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    变与常:近代法律制度建构的历史观照(2)

    发布时间: 2019/7/23 0:32:46 被阅览数: 次 来源: 论文联盟
    文字 〖 〗 )
    自1840年以来,近代中国进入社会转型的“历史三峡”时期,法律制度的重构是其中重要内容。不可否认,仿效西方移植而来的法律制度有水土不服之嫌,而中华法系因此趋于解体也是不争之事实,法律文明的消亡与重生始终是相伴相随,未曾割离开来。德国法学家维亚克尔曾在其巨著《近代私法史》中批判了将近代德国法制建设诉诸继受带来的同化或抵抗的危机,认为这将会使研究者的眼光陷于偏颇,应用近代的发展趋势来解释,将可更明确、有创意地说明这些创新事物。他认为:近代德意志在继受罗马法的过程中,始终都有法条制度为因应经济、社会与政治生活本身的进展——被创造出,乃至继续演变,它们既不是“罗马的”,也不是“(古)德意志的”法制,毋宁是新法制。那么,我们是否也可以换一个角度来审视近代中国的法律继受(或近代中国的法律生活),视其为中国法律的近代自然发展。虽然这种发展是在外力的诱发下而发生、发展的。  
      自晚清迄至民初,一个与已施行两千余年的传统法律制度迥异的新法律制度渐趋成型,而新的法律意识也随之悄然在国人心中养成。毋庸置疑,无论是法律制度,还是法律意识,在其建构养成的过程中受外力因素影响较大,带有明显的西法印痕,但如果进一步考察,我们就会发现,既无法将其与传统中华法文化相隔绝,也不能忽视其中所蕴含的中华法文化因子。换言之,即近代中国的法律制度和法律意识乃是一个东西法文化共同构成的混合体,从某种角度而言,也是既有别于传统,也有异于西方的新事物。而这一新生事物的出现则是近代中国社会变迁过程中代表保守力量的“常道”和代表变革力量的“变道”共同作用的结果。当然,变道和常道并非固守不变或泾渭分明,而是互相纠结不清,且随着时代的发展,今日的变道将会成为明日的常道。“变与常不是相对立、相排斥的,而毋宁是相反相成的。……常中有变,变中有常,这才真的接近了真理的边缘。”  
      史家唐德刚先生认为,“一部‘中国近代史’,实在是一部从中古东方式的社会型态,转向现代西方式的社会型态的‘中国近代社会转型史’,也可叫做‘中国现代化运动史’”。近代中国的法律制度变革亦如此:它既是中国传统法律文明的近代转型,也是中国传统法律的现代化。但如何转型、如何现代化的问题却一直迁延至今,未有定论。从张之洞的“中体西用”论到新文化运动中的陈独秀等的“打倒孔家店”,从陈序经、胡适的“全盘西化”到近年苏力的“本土资源论”,我们与其认为其是中国学者面对西学的态度及认识上的变迁,不如说是对中国(包括法律)现代化路径的艰难抉择。  
      梁任公曾言:“变亦变,不变亦变。变而变者,变之权操诸己,可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者,变之权让诸人。束缚之,驰骤之。呜呼!非吾之所敢言矣。”“变”和“不变”(即“常”)既是近代以来中国人最为艰难的抉择,同时又是近代中国社会的一种真实写照。一百多年来,“变”的形式和内容始终居于主流与主导地位,从而遮蔽了那些退隐幕后的相对“不变(常)”的东西。“变与不变是研究中国历史与解决中国问题的一把钥匙。用这把钥匙可以打开许多至今仍紧紧关闭着的门。”而前文王伯琦先生所言的两个问题,以及张之洞、陈独秀、胡适、苏力等数代人的歧异主张,其实都可以说是衍生于“变道”与“常道”的博弈,是各人对社会中变与常的认识态度的外在反映。变与常,既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”,也是其中存在的问题,更是近代中国法律制度建构的历史观照。

          作者:张松
    编辑:秋痕

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